1. M&A와 비밀유지의 중요성

M&A를 진행하기 위해서는 M&A 금액을 결정하기 위해서 대상기업에 대한 가치평가(valuation)가 필요하고, 이를 위해서는 다시 대상기업에 대한 실사(Due Diligence)가 필요하다. 그런데 이 과정에 대상기업의 영업정보, 재무정보, 계약서, 분쟁상황 등에 관한 정보가 고스란히 잠재적 인수인에게 이전되기 마련이다. 따라서 M&A를 본격적으로 진행하기에 앞서, 양도인의 입장에서는 반드시 잠재적 인수인과 비밀유지계약서(Confidential Agreement, Non-disclosure Agreement, 이하 “NDA”)를 체결할 필요가 있다.

2. NDA의 주요 내용

일반적으로 NDA에는 ‘정보제공자와 정보수령자, 정보수령자의 관계인 중에서 정보를 수령하여 취급할 수 있는 자의 범위, 비밀정보의 정의 및 범위, 비밀정보에서 제외되는 정보, 정보수령자 이외의 자에 대한 비밀정보의 제공 금지(정보제공자의 사전 서면 동의), 목적 범위 이외의 비밀정보 이용 금지, 사전 동의없이 예외적으로 정보를 제공할 수 있는 상황(법원의 결정에 의한 경우 등), 유효기간, 기간종료 이후 효력의 유지 여부, 유효기간 종료 후 비밀정보의 반환 또는 파기, 위반시 손해배상에 관한 사항’ 등의 내용을 담고 있다. 그 중 실무상 자주 논의가 되는 부분을 몇 가지 살펴본다.

(1) 정보제공자와 정보수령자의 범위

일반적으로 M&A를 위한 정보제공자는 대상기업의 ‘양도인’이고, 정보수령자는 대상기업의 ‘잠재적 인수인’일 것이다. 그런데 때로는 대기업이 스타트업을 인수하려고 하는 경우에는 대기업의 입장에서 향후 경영전략과 신사업 추진 방향 등에 대하여 밝히게 될 수도 있으므로, 이런 경우에는 양측을 모두 정보제공자이자, 정보수령자로 정하는 경우도 있다.

또한 잠재적 인수인이 “회사”(즉, 법인)인 경우에는 법인이라는 인수 주체 이외에 실제로 정보를 수령하고 이용하는 다수의 임직원들이 있게 마련이다. 따라서 정보제공자의 입장에서 NDA를 엄격하게 작성하려는 경우에는 정보수령자 중에서도 비밀정보를 취급할 수 있는 자는 해당 M&A와 직접적인 관계가 있는 임직원으로 한정하기도 한다. 한편, 정보수령자의 입장에서는 대상기업을 인수하여 계열회사와 시너지를 일으킬 수 있을지 등을 협의하기 계열회사 및 그 임직원에도 정보를 제공하기를 원하는 경우도 있다. 이 부분은 제공하는 정보의 중요성 등을 고려하여, 당사자가 협의하여 결정해야 할 사항이다. 나아가 정보수령자 입장에서는 M&A를 위하여, 회계사, 변호사 등의 전문가의 자문을 받을 필요가 있으므로, 전문가에게 정보를 제공할 수 있다는 근거 규정을 마련해둘 필요가 있다.

한편, 정보제공자 중에는 비밀정보를 수령할 수 있는 임직원들에 대해서도 당사자들이 체결하는 NDA 이외에 별도의 비밀유지각서 또는 계약서 등을 징구하여 정보제공자에게 제공할 것을 NDA에 정하려고 하는 경우도 있으나, 실무상 정보수령자의 임직원 개인으로부터 별도의 비밀유지각서를 받아서 정보제공자에게 제공하는 경우는 많지 않다. 다만, NDA에 의하여 비밀정보를 수령할 수 있는 임직원들이 비밀정보를 누설하는 경우에는 NDA의 당사자인 정보수령자의 책임으로 보고, 정보수령자가 정보제공자에 대하여 책임을 지도록 하는 내용을 정함으로써 위와 같은 요구를 보완할 수 있다.

(2) 비밀정보의 정의 및 범위

NDA에 의하여 보호되어야 하는 비밀정보의 개념을 ‘정보제공자가 제공하는 일체의 정보’로 넓게 정하는 경우도 있고, 영업비밀과 관련한 정보 등으로 그 범위를 제한할 수도 있다. 실무상 당사자들은 비밀정보의 개념은 정보제공자가 제공하는 일체의 정보를 포함하는 것으로 정의하고, 그 형태와 수단도 구두, 문서, 사진, 컴퓨터 파일 등 아무런 제한이 없도록 정하려고 하는 것이 일반적이다. 참고로, 이와 같이 정하는 경우에는 비밀정보의 범위가 너무 넓어지게 되므로, 정보수령자의 입장에서는 문서, 사진 등의 유형물에 대해서는 ‘비밀’이라는 표시를 하고, 구두로 제공하는 경우에는 제공 당시 또는 그 이후 일정기간 이내에 해당 정보가 ‘비밀’이라는 표시를 하도록 하여 그 범위를 좁히기를 원하기도 한다. 그러나 정보제공자의 입장에서는 이러한 조치를 취하는 것이 부담이 되므로, 이러한 조치 없이도 정보제공자가 제공하는 정보는 모두 비밀정보라고 정하고 싶어 한다. 이 부분도 당사자가 협의하여 결정할 사항이다.

비밀정보의 개념을 넓게 정의하더라도, 일반적으로 ‘NDA의 체결전에 이미 일반대중에게 알려진 정보, NDA의 체결전에 정보수령자가 이미 알고 있는 정보, 정보수령자가 NDA의 위반 없이 제3자로부터 적법하게 취득하게 된 정보, NDA의 체결 이후에 정보수령자의 고의, 과실 없이 이미 일반대중에게 알려지게 된 정보’ 등은 비밀정보의 범위에서 제외되도록 정하고 있다. 여기에 ‘정보제공자가 서면으로 제3자에게 제공할 것을 동의한 정보’ 또는 ‘당사자들이 정보의 공개에 합의한 정보’도 비밀정보의 예외에 포함하는 경우도 있으나, 이는 ‘비밀정보의 범위’에서 제외되기 보다는 NDA에 따라 비밀정보를 제공하는 행위에 해당하여 구별된다고 할 수 있다.

(3) 손해배상을 위한 위약금의 약정

NDA를 위반하는 경우, 정보제공자의 입장에서는 치명적인 손해가 발생할 수 있으나, 그 손해가 얼마인지를 입증하기란 쉽지 않다. 따라서 아직 M&A의 실무에는 많이 이용되지는 않으나, NDA를 위반하는 경우에 위반자가 일정한 금액을 위약금으로 지불하도록 하는 내용을 정할 것을 요구하는 경우도 있다. 참고로 위약금이란 채무불이행이 발생하는 경우에 위반자(채무자)가 상대방(채권자)에게 지급할 것을 약정하는 금전을 말하며, 위약금은 그 약정의 목적에 따라서 ‘손해배상의 예정’과 ‘위약벌’로 구분될 수 있다. 양자는 여러 부분에서 차이가 있으나, 아주 간단하게 설명하자면, ‘손해배상의 예정’은 실제의 손해액이 예정된 배상액 보다 많거나 적다는 것을 입증하더라도 예정된 배상액만 청구할 수 있을 뿐이나(단, 법원이 직권으로 적당하게 감액할 수 있음), 위약벌은 채무불이행이 발생하면 약정한 금액을 지급하고, 그 외에 실제 손해가 발생한 경우에는 별도로 손해배상도 청구할 수 있다는 점에서 차이가 있다. 위약벌은 그 성격이 손해배상의 예정과는 달라서 법원이 직권으로 감액할 수 없으나, 위약벌도 과도하게 무거울 경우에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 판단될 수 있다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다56654 판결 등 참조).

3. NDA와 M&A실무

M&A 과정에 비밀정보가 유출되는 것을 방지하기 위하여, 정보제공자라면 반드시 NDA의 체결을 요구하고, NDA를 체결해야 한다. 그러나 NDA를 많은 분량으로 복잡하게 체결하는 것만이 능사는 아니며, NDA도 계약서의 한 종류이므로, 당사자들은 NDA상 각 문구의 의미가 명확하게 이해되는지 체크하면서, 당사자의 입장에서 반드시 필요한 사항은 추가하도록 하되, 구체적인 내용은 당사자들이 협의하여 M&A를 위하여 필요한 합리적인 범위에서 결정해야 할 것이다.